Transmisión de acciones de una sociedad propietaria de bienes inmuebles: implicaciones mercantiles y fiscales, problemáticas y efectos.
La venta de sociedades cuyo patrimonio está compuesto por bienes inmuebles debería ser, desde un punto de vista mercantil y fiscal, estudiada de manera pormenorizada de acuerdo a la normativa vigente; ya que, de lo contrario, podría ser calificada como elusión fiscal al evitarse el negocio jurídico propio a la compraventa del inmueble en cuestión.
En primer lugar, desde un punto de vista mercantil, cabe destacar que la transmisión de participaciones sociales está regulada en el artículo 106 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que establece la obligatoriedad de elevar a público la transmisión de participaciones sociales; si bien, la STS del 5 de enero de 2012 establece que la exigencia de elevar a público la transmisión no será un requisito constitutivo, si no que vendrá a otorgar valor probatorio y valor de publicidad a la misma.
Desde el punto de vista de la tributación, debemos diferenciar si estamos ante la condición de transmitente o adquiriente:
Para el caso del transmitente de las participaciones sociales, debemos tener en cuenta que, al tratarse de una sociedad, incurrirá en una ganancia o pérdida patrimonial que se integrará en la base imponible del Impuesto sobre sociedades.
Por otro lado, para el caso del adquiriente de las participaciones sociales, el propio artículo 45.I, B, 9 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITPAJD) establece que “estarán exentas (…) las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores”.
Del mismo modo, el artículo 314.1 de la Ley de Mercados de Valores (LMV) deja exenta la transmisión de valores, tanto desde el punto de vista de ITP como de IVA; si bien, el apartado segundo del mencionado artículo establece que “quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores
En este sentido, la Dirección General de Tributos establece en su CV V0096-19 la concurrencia de tres requisitos para la aplicación de la NO exención:
1.- Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.
2.- Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).
3.- La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.
La pregunta que podríamos hacernos es: ¿ante qué casos se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente? El propio artículo 314 LMV da respuesta a esta cuestión y establece que, salvo prueba en contrario, se entenderá que se actúa con ánimo de elusión del pago cuando:
- Se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
- Se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.
- Los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.
De este modo, se debe tener presente que ante la presunción de que, al menos, el 50% de los activos de la sociedad no estén afectos a una actividad económica o empresarial no cabe prueba en contrario, ya que los requisitos dados por el legislador son específicos y serán analizados en un artículo posterior. De otro modo, pueden existir otro tipo de presunciones donde sí habría que efectuar alegaciones, pero corresponderá a la Administración tributaria competente probar el ánimo de elusión del pago.
En resumen, y ante es tipo de operaciones, es fundamental dejarse asesorar para evitar cualquier tipo de riesgo normativo que, como se ha analizado, no es baladí ante las transmisiones de participaciones sociales cuyo activo está compuesto por bienes inmuebles.
En MDG Advisors contamos con un equipo especializado que le asesorará de manera detallada a su situación personal para obtener el resultado más óptimo a sus necesidades.
Jesús Raya Zamora.
